文 律商聯(lián)訊特約撰稿 方詩(shī)龍

6月10日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(征求意見稿)(以下簡(jiǎn)稱“征求意見稿”)，本文以征求意見稿的相關(guān)內(nèi)容為基礎(chǔ)，討論商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理中的兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)問題。

原告明確商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)

征求意見稿第一條第一款、第二款對(duì)明確商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)做了明確規(guī)定：“權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)前明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容?！薄皺?quán)利人在一審法庭辯論終結(jié)前請(qǐng)求變更、增加其主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容的，人民法院可以準(zhǔn)許?！钡髑笠庖姼宓谝粭l第三款同時(shí)規(guī)定：“被訴侵權(quán)人請(qǐng)求在權(quán)利人明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容后，再進(jìn)行證據(jù)交換、質(zhì)證的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?/p>

上述的規(guī)定很是讓人困惑，被訴侵權(quán)人在權(quán)利人明確商業(yè)秘密具體內(nèi)容(俗稱“秘點(diǎn)”)之后進(jìn)行質(zhì)證、舉證，提供了大量的、不構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)之后，是否還允許權(quán)利人對(duì)秘點(diǎn)進(jìn)行變更呢?按征求意見稿第一條第二款，權(quán)利人不僅可以變更，甚至還可以增加，這樣一來征求意見稿第一條第三款的規(guī)定豈不是落空了?

眾所周知，商業(yè)秘密案件同其他案件最大的不同點(diǎn)在于其權(quán)利的邊界是不清楚的，僅存在于權(quán)利人單方控制之下。如果允許權(quán)利人在看到被控侵權(quán)人的舉證之后，只要在一審法庭辯論終結(jié)前還可以變更甚至增加秘點(diǎn)內(nèi)容，那對(duì)被控侵權(quán)人就是不公平的。而且，允許權(quán)利人可以變更甚至增加秘點(diǎn)，那被控侵權(quán)人就要陷入不斷提供反證之中，這樣一來法院就要不斷地組織證據(jù)交換和質(zhì)證，舉證期限的設(shè)置也就變得沒有意義。

再來橫向跟專利權(quán)比較。專利權(quán)的邊界在授權(quán)的時(shí)候就已經(jīng)確定，具體范圍以權(quán)利要求書為準(zhǔn)。盡管在后續(xù)的程序(如專利無效程序)中專利權(quán)人可以修改專利的權(quán)利要求，但修改專利的權(quán)利要求有著嚴(yán)格的限制，只能縮小、不能擴(kuò)大，不能超過原先公開的范圍(專利法第三十三條)。對(duì)專利權(quán)人都有如此的限制，那對(duì)商業(yè)秘密的權(quán)利人就不應(yīng)該如此寬容，否則也是一種不平等待遇。

因此，筆者認(rèn)為征求意見稿第一條對(duì)秘點(diǎn)的明確時(shí)間過于寬松，最高法院應(yīng)當(dāng)要求原告在起訴時(shí)就要明確秘點(diǎn)，否則就是對(duì)被告的不公，就會(huì)造成原告濫訴。筆者在實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些案子，原告明知自己的產(chǎn)品已經(jīng)銷售很多年，甚至20年的專利保護(hù)期都已經(jīng)過了，然而原告出于打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的需要還以商業(yè)秘密為由提起了訴訟(原告主張先前20年的銷售都是B2B的銷售，銷售合同中都是有保密條款的)，而且此類原告起訴時(shí)秘點(diǎn)的范圍一般都非常寬泛、數(shù)量都非常大，被告被迫要進(jìn)行大量的、不構(gòu)成商業(yè)秘密的舉證，原告看到被告證據(jù)之后再不斷變更秘點(diǎn)，被告再被迫提供進(jìn)一步反證，就這樣，很多被告“不是死在了法庭上，而是死在了去法庭的路上”。這也是大公司整垮小型競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的常見一招。

再進(jìn)一步想想，征求意見稿第一條和第二十一條也存在一定程度的理解沖突。第二十一條規(guī)定：“權(quán)利人申請(qǐng)采取行為保全措施的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)時(shí)明確所主張的商業(yè)秘密具體內(nèi)容，舉證證明對(duì)商業(yè)秘密采取了相應(yīng)保密措施?！?/p>

首先，筆者認(rèn)為此條規(guī)定應(yīng)該不限于行為保全，在商業(yè)秘密的權(quán)利人申請(qǐng)證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全時(shí)法院都應(yīng)當(dāng)有同樣的要求。其次，法院要求商業(yè)秘密的權(quán)利人在申請(qǐng)保全時(shí)明確秘點(diǎn)的具體內(nèi)容，這一點(diǎn)毫無疑問是非常正確的。如果保全案件的秘點(diǎn)范圍與之后的侵權(quán)訴訟案件的秘點(diǎn)范圍不一致，那從理論上就已經(jīng)是兩件訴訟了，當(dāng)然不能適用同一個(gè)保全措施了。筆者在實(shí)踐中已經(jīng)見到一些商業(yè)秘密案件，原告在申請(qǐng)保全之時(shí)提供一個(gè)非常寬泛的、非常上位的秘點(diǎn)范圍，在法院對(duì)被告的銀行賬戶、電腦信息保全之后，原告又結(jié)合前述的征求意見稿第一條規(guī)定，不斷地變更秘點(diǎn)范圍，就把被告拖入漫長(zhǎng)、復(fù)雜的訴訟流程中。

筆者認(rèn)為，任何立法，包括司法政策的確立，必須兼顧公平和效率兩方面，必須依據(jù)我國(guó)的總體國(guó)情來確定，不能照搬外國(guó)比較法的內(nèi)容。司法解釋允許商業(yè)秘密的權(quán)利人在一審辯論終結(jié)前都可以隨意變更甚至增加秘點(diǎn)，這盡管有利于保證公平，但會(huì)極大地犧牲效率。中國(guó)的基本國(guó)情是一個(gè)發(fā)展中大國(guó)，大國(guó)決定了我國(guó)的案件總量很大，發(fā)展中的大國(guó)決定了中國(guó)有很多的改進(jìn)和創(chuàng)新。在當(dāng)前這樣一個(gè)創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵階段，我國(guó)審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件的效率極其重要。應(yīng)該旗幟鮮明地要求商業(yè)秘密的權(quán)利人在采取法律行動(dòng)之時(shí)(包括起訴或訴前保全)就應(yīng)當(dāng)明確秘點(diǎn)的范圍，這對(duì)于商業(yè)秘密這樣的無形財(cái)產(chǎn)案件是一個(gè)合理要求，而不是允許權(quán)利人在一審辯論終結(jié)之前都可以變更秘點(diǎn)，更不允許隨意增加秘點(diǎn)。

是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)

依據(jù)《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第三十二條，在原告提供初步證據(jù)之后，被告應(yīng)當(dāng)就權(quán)利人主張的秘點(diǎn)不構(gòu)成商業(yè)秘密進(jìn)行舉證。然而，判定是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)在司法實(shí)踐中常常有一些困惑，司法實(shí)踐中甚至有些案件把這個(gè)時(shí)間點(diǎn)也定為法院受理日，這就與前文所述的、原告固定秘點(diǎn)的時(shí)間點(diǎn)發(fā)生了混淆。最高法院在此次征求意見稿第二條明確了是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)為“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”，這一點(diǎn)在筆者看來毫無疑問是正確的。然而，如何理解“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”呢?對(duì)于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，被訴侵權(quán)行為通常有非法獲取、披露、使用、允許他人使用四個(gè)方面，在司法實(shí)踐如何界定這四方面侵權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間也常常有一些困惑。

筆者以最為常見的因?yàn)閱T工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟為例進(jìn)行說明。假設(shè)：有三名員工于2019年2月1日從A公司同時(shí)辭職，2019年4月1日三個(gè)合伙設(shè)立了新的B公司，B公司于2019年8月1日銷售了第一臺(tái)跟A公司同類的產(chǎn)品(產(chǎn)品同時(shí)也有不少改進(jìn)和不同點(diǎn))，A公司于2019年12月1日起訴三名前員工及B公司共同侵犯了其商業(yè)秘密。在這個(gè)案件，被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間如何確定呢?如果被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)間界定為2月1日或12月1日，那前后就相差10個(gè)月，這對(duì)被告提供不構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)影響非常大。

首先看員工離職日2019年2月1日，這通常是原告主張的被訴侵權(quán)行為發(fā)生日。原告通常會(huì)認(rèn)為員工離職之時(shí)就有義務(wù)及時(shí)刪除保密信息，故離職日之后員工仍保留有保密信息就已構(gòu)成非法獲取。但筆者認(rèn)為，非法獲取的立法本意是制止“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取”，員工離職之后盡管沒有刪除保密信息，但并不構(gòu)成法律規(guī)定的“非法獲取”，更何況有些保密信息是留存于腦海之中的、是無法刪除的。因此，員工離職日并不能確定為被訴侵權(quán)行為發(fā)生日。

再看新公司B的成立日2019年4月1日。原告通常主張這個(gè)日期為員工向新公司披露商業(yè)秘密的日期、也是新公司B非法獲取商業(yè)秘密的日期。然而，實(shí)踐中一般并沒有證據(jù)證明前員工是否向新公司B披露了商業(yè)秘密、何時(shí)進(jìn)行了披露，只能適用推定規(guī)則，但適用推定規(guī)則其實(shí)關(guān)鍵在于對(duì)“非法使用”的認(rèn)定(下文闡述)。而且，實(shí)踐中還存在這樣的情形，B公司就只有從A公司辭職的三名員工，并沒有其他員工，這種情形下B這個(gè)法人實(shí)質(zhì)就是三名從A公司離職的員工，并沒有其他人代表B公司獲取了A公司的商業(yè)秘密，這種情況下更難把B公司界定為“非法獲取”。因此，新公司B的成立日期界定為非法披露、非法獲取日也并不準(zhǔn)確。

再看新公司的產(chǎn)品銷售日2019年8月1日。這個(gè)日期能否界定為“非法使用”日呢?此次的征求意見稿第十五條特意對(duì)商業(yè)秘密的“使用”進(jìn)行了定義：“將商業(yè)秘密直接或者經(jīng)修改后用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第九條所稱的使用商業(yè)秘密。”這樣的定義在筆者看到意義并不大，因?yàn)殛P(guān)鍵點(diǎn)還是“用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”。在筆者假設(shè)的這個(gè)案例中，何時(shí)將商業(yè)秘密用于了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)還是難以查明，通常只能以產(chǎn)品的對(duì)外銷售日(合同簽訂日或開票日)來確定將商業(yè)秘密用于了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

最后再來看看法院的立案受理日。對(duì)于筆者假設(shè)的案例，尤其是只能從產(chǎn)品相似性上推測(cè)B公司使用了A公司的商業(yè)秘密，具體的商業(yè)秘密內(nèi)容B公司也從未公開過，那么具體的秘點(diǎn)內(nèi)容(技術(shù)方案)其實(shí)一直也處于保密之中，這種情況下以法院的立案日作為判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)，其實(shí)也不失為一種簡(jiǎn)單明確的操作，但這種操作就跟征求意見稿中確定的“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”有一定的字面沖突。

綜上，筆者認(rèn)為，“被訴侵權(quán)行為發(fā)生日”這個(gè)時(shí)間點(diǎn)的認(rèn)定在司法實(shí)踐中經(jīng)常有一些困惑。筆者主張，應(yīng)當(dāng)將B公司產(chǎn)品的首次銷售日界定為“被訴侵權(quán)行為發(fā)生日”，這是一種更加符合最高法院司法解釋原意的界定。首次銷售日可以優(yōu)先確定為產(chǎn)品交付日，合同簽訂日或開票日也可以輔助用來證明首次銷售日。

筆者認(rèn)為，原告明確商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)、判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時(shí)間點(diǎn)這是商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理中的兩個(gè)基本問題，我們期待最高法院的司法解釋進(jìn)一步完善，明確這兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)。(作者系國(guó)浩律師事務(wù)所律師，LexisNexis專欄《知產(chǎn)“方”言》獨(dú)家簽約作者)(責(zé)編 呂斌)