◎ 文 律商聯(lián)訊特約撰稿 蘇文蔚

人才流動是勞動力市場的常態(tài)，員工通過跳槽獲得更適合的崗位和更高的工資報酬，是優(yōu)化勞動力市場資源配置。但是人才流動必須遵循市場規(guī)則和法律規(guī)定，不得損害原用人單位利益。《中華人民共和國勞動合同法》對于勞動者辭職權(quán)的保護是剛性的，對于員工攜帶商業(yè)秘密跳槽，用人單位不能以任何理由加以限制，往往束手無策，加之用人單位在員工違約、侵權(quán)行為上的舉證責任極重，即使訴諸法律，花費了高昂的維權(quán)成本，勝訴卻難之又難。用人單位高敗訴率的現(xiàn)實無疑產(chǎn)生了消極示范作用，人才流動引發(fā)的商業(yè)秘密糾紛案件越來越多，利益驅(qū)動下的侵權(quán)或違約行為呈現(xiàn)上升趨勢。

2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過了關(guān)于《中華人民共和國反不正當競爭法》的修訂，首次明確了涉嫌侵權(quán)人在一定條件下應(yīng)當就其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為承擔舉證責任，減輕了商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責任以及維權(quán)成本，對于商業(yè)秘密糾紛的處理具有積極的作用。

近日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院官網(wǎng)通報了一起員工攜商業(yè)秘密跳槽引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件。原告訴稱，原告系國內(nèi)知名高爾夫球服務(wù)經(jīng)營商，憑借多年積累資源，為國內(nèi)多家金融機構(gòu)的 VIP客戶提供高爾夫增值服務(wù)，擁有大量不為公眾所知的經(jīng)營信息。被告金某等5人原系原告公司員工，分別擔任公司球場部經(jīng)理、大客戶部經(jīng)理、財務(wù)部球場對賬助理、客服組長等職務(wù)，于2012年至2013年7月期間先后從原告公司辭職后入職被告公司，并未經(jīng)許可將原告的商業(yè)秘密披露給被告公司使用。被告公司使用這些商業(yè)秘密與相關(guān)高爾夫球場和銀行進行合作，獲得巨額經(jīng)濟利益。被告公司和被告金某等5人的行為侵犯了原告的商業(yè)秘密，給其造成巨大經(jīng)濟損失和不良影響，故訴至法院。

被告答辯認為，原告主張的經(jīng)營信息不屬于商業(yè)秘密，被告公司中標時間早于金某等人入職該公司的時間，被告公司與相關(guān)高爾夫球場和銀行合作的信息源自自身長期經(jīng)營積累，并非源自金某等人披露的原告經(jīng)營信息。

本案經(jīng)過兩審法院的審理認定：原告與相關(guān)銀行合作的信息構(gòu)成商業(yè)秘密;現(xiàn)有證據(jù)不足以證明被告孫某和王某有機會接觸并侵害原告的商業(yè)秘密;被告公司在2013年之前與銀行等金融機構(gòu)在高爾夫服務(wù)方面的合作很少，金某等3人入職公司后不久，被告公司即參與多家銀行高爾夫服務(wù)項目投標并順利中標，其高爾夫服務(wù)業(yè)務(wù)收入獲得突飛猛進增長，侵權(quán)獲利數(shù)額巨大;被告公司和金某等3人實施的涉案行為侵害了原告公司的商業(yè)秘密。法院終審認定金某等3名員工與被告公司共同侵害了原用人單位的商業(yè)秘密，判令其停止侵權(quán)，并賠償經(jīng)濟損失和合理開支共計799萬元。

這起案件是非常典型的員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，被告公司及員工為自己的侵權(quán)行為付出了代價，原告公司的損失得到了賠償，利益得到保護。不過這類商業(yè)秘密權(quán)利人勝訴的案件實在是屈指可數(shù)。當員工攜帶商業(yè)秘密跳槽時，用人單位除了對離職員工及新用人單位提出侵權(quán)之訴外，還可以對簽訂過競業(yè)限制協(xié)議的員工追究違約責任，對于構(gòu)成刑事犯罪的還可以依法追究刑事責任。

但比較常見的還是侵權(quán)賠償之訴和競業(yè)限制違約之訴，這兩種商業(yè)秘密保護的救濟途徑，在適用主體、商業(yè)秘密的認定、舉證責任分配、侵權(quán)或違約事實認定及責任承擔、法律程序、權(quán)利人所獲得的救濟等方面存在諸多差異，作為商業(yè)秘密權(quán)利人的原用人單位需根據(jù)具體情況選擇恰當?shù)穆窂健?/p>

兩種維權(quán)路徑有何區(qū)別

員工承擔義務(wù)的性質(zhì)不同

從勞動法角度看，保護用人單位的商業(yè)秘密應(yīng)當是勞動者在勞動法項下忠誠義務(wù)的延伸，是勞動者忠誠義務(wù)應(yīng)有之義，因此原用人單位對跳槽員工提出侵犯商業(yè)秘密之訴并不以簽訂保密協(xié)議為必要條件。

但競業(yè)限制違約之訴中，員工所承擔的是約定義務(wù)，原用人單位對跳槽員工提起仲裁和訴訟則必須以簽訂競業(yè)限制協(xié)議就離職后競業(yè)限制義務(wù)作出明確約定為基礎(chǔ)，無競業(yè)限制協(xié)議則離職員工無競業(yè)限制義務(wù)(除法律規(guī)定的特殊人員外)。

員工承擔義務(wù)是否獲取對價不同

跳槽員工對原用人單位商業(yè)秘密的保密義務(wù)屬于勞動者忠誠義務(wù)，用人單位是否需要支付保密費用，法律沒有明文規(guī)定，理論上雖有不同觀點，但用人單位無需支付保密費卻是實踐中普遍的共識。

同樣是基于保密義務(wù)，由于勞動者承擔競業(yè)限制協(xié)議項下的離職后非競爭義務(wù)限制了其就業(yè)權(quán)，需要用人單位支付經(jīng)濟補償為對價，如果因用人單位的原因未支付經(jīng)濟補償超過3個月，則勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議。

員工承擔義務(wù)的期限不同

員工承擔保密義務(wù)是長期的，直至原用人單位商業(yè)秘密解密或者原用人單位明確豁免其保密義務(wù)。而員工承擔的競業(yè)限制義務(wù)最長為勞動合同終止或解除后兩年，不論用人單位的商業(yè)秘密是否解密。

爭議處理適用程序不同

侵權(quán)之訴適用民事訴訟程序，訴訟時效為3年。而競業(yè)限制糾紛適用勞動爭議處理程序，必須仲裁前置，仲裁時效為一年。所以，競業(yè)限制糾紛案件留給用人單位調(diào)查取證、進行訴訟準備的時間相對較短。

對原單位和新單位是否存在競爭關(guān)系的審查不同

在侵權(quán)之訴中，兩個單位之間是否存在同行業(yè)競爭關(guān)系，并不影響侵權(quán)事實的認定。前述案件中，原告公司與被告公司之間應(yīng)當是同行業(yè)存在競爭關(guān)系的單位。在競業(yè)限制糾紛案件中，這種同行業(yè)競爭關(guān)系的存在是員工承擔違約責任的基礎(chǔ)?？缧袠I(yè)競爭問題對勞動合同法規(guī)定的競業(yè)限制制度提出了挑戰(zhàn)。

新用人單位的訴訟地位及承擔的責任不同

侵犯商業(yè)秘密之訴，發(fā)生在商業(yè)秘密權(quán)利人與攜商業(yè)秘密跳槽的員工以及新用人單位之間，攜商業(yè)秘密跳槽的員工以及新用人單位對侵權(quán)行為承擔連帶責任，但是新用人單位是否屬于同行業(yè)競爭關(guān)系并沒有限制。

競業(yè)限制違約之訴，發(fā)生在原用人單位與跳槽員工之間，新用人單位對于員工在競業(yè)限制協(xié)議項下的違約行為不承擔連帶責任，但基于查明案件事實的需要，新用人單位可能被追加為第三人參加勞動爭議仲裁和訴訟。

在競業(yè)限制糾紛案件中，我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)會有原用人單位將跳槽員工與新用人單位列為共同被告，要求二者就競業(yè)限制違約金承擔連帶責任，這實際上是混淆了侵權(quán)責任與違約責任。

對商業(yè)秘密是否被侵犯的審查和認定不同

在侵權(quán)之訴中，新用人單位是否從跳槽員工處獲得并使用了訴爭的信息、新用人單位適用的經(jīng)營信息與原用人單位所訴信息是否相似、原用人單位是否因商業(yè)秘密被侵犯而受到經(jīng)濟損失、經(jīng)濟損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系等，是法院必須審查和認定的事實。

而在競業(yè)限制違約之訴中，盡管競業(yè)限制也是商業(yè)秘密保護措施，原用人單位的商業(yè)秘密是否受到侵犯卻不是案件審查的基礎(chǔ)事實。如果員工已經(jīng)與原用人單位約定了有效的競業(yè)限制義務(wù)，法院主要審查的是離職員工是否從事了競業(yè)限制協(xié)議約定的競爭行為，即直接或間接地為同行業(yè)競爭對手提供勞動或服務(wù)的事實，只要離職員工入職同行業(yè)競爭單位或以其他方式為其服務(wù)就構(gòu)成違約，但僅就這一點，原用人單位舉證難度也是非常大。

原用人單位所獲得的法律救濟不同

侵權(quán)之訴中，原用人單位作為權(quán)利人可獲得實際損失賠償。實際損失不能確定，以侵權(quán)人獲益計算;侵權(quán)獲益不能確定，由法院在500萬元以下酌定。在競業(yè)限制糾紛中，原用人單位可獲得的救濟包括要求員工返還已經(jīng)獲得的經(jīng)濟補償、支付違約金、繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。

很顯然，如能勝訴，用人單位通過侵權(quán)之訴獲得的賠償遠高于競業(yè)限制糾紛。考慮到侵權(quán)糾紛舉證極難、勝訴率過低的問題，很多用人單位在競業(yè)限制協(xié)議約定高額的違約金，以此替代或彌補侵權(quán)損害賠償。對此，法院一般會根據(jù)員工在職期間工作崗位、知悉商業(yè)秘密重要性、競業(yè)限制期限、經(jīng)濟補償數(shù)額、員工違約行為嚴重程度、對原用人單位的損害程度、員工支付能力等因素進行綜合考量，確定員工需實際承擔的違約金數(shù)額，如約定違約金過高，法院可能根據(jù)員工的請求予以酌減。

根據(jù)北京市第一中級人民法院《涉競業(yè)限制勞動爭議案件疑難問題的調(diào)研報告》，2014年至2019年6月，該院審結(jié)競業(yè)限制案件211件，在勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)、用人單位訴請支付違約金的71件案件中，獲得法院支持的有57件。這些案件中，法院調(diào)低幅度在20%以下的為0，調(diào)低幅度在20%—50%之間的21件，調(diào)低幅度在50%以上的27件，還有個別案件調(diào)整幅度在90%以上，按照約定的違約金數(shù)額支持的僅9件。調(diào)整之后的違約金數(shù)額平均為25.3萬元，其中最低的是4000元，最高的是121萬元。

不同維權(quán)路徑下被告方常見的抗辯理由

侵權(quán)之訴中，員工方可能提出的抗辯理由主要包括：原用人單位的經(jīng)營信息不構(gòu)成商業(yè)秘密;自己不接觸、不知曉原用人單位的商業(yè)秘密;訴爭的信息為本人工作中長期積累形成的專業(yè)知識，不屬于原用人單位的商業(yè)秘密;沒有簽訂保密協(xié)議，或者原用人單位未支付保密費，沒有保密義務(wù);沒有實施泄露、使用等侵權(quán)行為;原用人單位無經(jīng)濟損失，所訴求損失與侵權(quán)行為無關(guān)，訴求損失過高等。新用人單位提出的抗辯理由主要包括：訴爭的信息或技術(shù)等為本單位經(jīng)營中積累形成，并非跳槽員工泄露;沒有使用對方公司商業(yè)秘密;不知道訴爭信息為對方公司的商業(yè)秘密，跳槽員工未告知其信息來源，為善意獲取，無共同侵權(quán)故意;對方公司無實際損失，所訴求損失與侵權(quán)行為無關(guān)，訴求損失過高等。

競業(yè)限制糾紛中員工方常見抗辯理由主要包括：用人單位沒有商業(yè)秘密;自己不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第二十四條規(guī)定的高級管理人員、高級技術(shù)人員或其他負有保密義務(wù)的人員，協(xié)議無效;競業(yè)限制協(xié)議并非本人簽署;競業(yè)限制協(xié)議未約定經(jīng)濟補償，或用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償;本人未違反競業(yè)限制義務(wù);新用人單位與原單位沒有競爭關(guān)系;用人單位約定的違約金過高等。

企業(yè)和勞動者均應(yīng)作出正確選擇

就員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密糾紛而言，侵權(quán)之訴是針對真實發(fā)生的侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失進行救濟;競業(yè)限制之訴是就員工同業(yè)競爭的違約行為追究責任，排除離職員工侵犯原用人單位商業(yè)秘密的可能性。從前面的分析可以看出，侵權(quán)之訴中，被告方的抗辯理由、案件的待證事實更為復(fù)雜，即使在《中華人民共和國反不正當競爭法》修訂之后，權(quán)利人的舉證責任有所減輕，但不論訴訟難度還是成本仍遠遠高于競業(yè)限制違約之訴。用人單位需要根據(jù)所掌握證據(jù)的實際情況，謹慎評估訴訟成本和風(fēng)險，確定維權(quán)路徑，當然這兩條路徑并不是非此即彼，可能存在交叉或并行。

毫無疑問，商業(yè)秘密保護重在防范。用人單位應(yīng)當建立完善保密制度，明確商業(yè)秘密范圍、保密措施、負有保密人員范圍;加強涉密員工的保密教育，簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議;建立商業(yè)秘密保護風(fēng)險監(jiān)控體系和責任追究機制;關(guān)注涉密員工離職后再就業(yè)情況。另一個角度，用人單位在新員工入職時也應(yīng)當注意調(diào)查其承擔的保密和競業(yè)限制義務(wù)，書面告知、提示員工不得泄露或在工作中使用原用人單位商業(yè)秘密，避免在不知情之下侵犯其他單位的商業(yè)秘密。

對勞動者來說，跳槽是法律賦予的權(quán)利，離開的時候帶走屬于自己的，比如工資、經(jīng)濟補償金;不屬于自己的還是不要貪心。侵權(quán)賠償金、競業(yè)違約金，或許有新雇主買單，可一旦觸犯刑律，賠上的可是自己的人生。任何時候，職場之中，誠信仍是立身之本。(作者系北京德恒律師事務(wù)所律師)(責編 呂斌)