◎ 文 《法人》雜志全媒體記者 銀昕

今年6月，全國人大常委會二次審議《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》(下稱“草案”)。國家反壟斷局局長甘霖在“五一”前夕的一場記者會上稱，新的反壟斷法“有望在今年出臺”。

越是重點(diǎn)領(lǐng)域的立法或修法，越會伴隨各種觀點(diǎn)的爭鳴。有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的反壟斷法(修正草案)，同樣會在各方視線下被放大和審視。

“鼓勵(lì)創(chuàng)新”該不該被寫入

草案開始對外征求意見時(shí)，第一條“鼓勵(lì)創(chuàng)新”4個(gè)字引起廣泛關(guān)注，被稱為是草案的一個(gè)亮點(diǎn)。草案第一條規(guī)定：為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。

6月6日，曾是國務(wù)院反壟斷咨詢委員會專家組成員的王曉曄對《法人》記者表示，她對“鼓勵(lì)創(chuàng)新”的提法持不同看法?！胺磯艛嗟闹苯幽康氖潜Ｗo(hù)競爭，如果‘鼓勵(lì)創(chuàng)新’，就會有一個(gè)目的優(yōu)先的問題?！蓖鯐詴险f，畢竟“保護(hù)競爭”和“鼓勵(lì)創(chuàng)新”不是一回事，兩者有時(shí)會發(fā)生沖突，大型數(shù)字平臺企業(yè)可以把任何擴(kuò)大其市場勢力，限制他人進(jìn)入的行為稱之為“創(chuàng)新”，而這樣的“創(chuàng)新”，本質(zhì)是對競爭的傷害，不應(yīng)鼓勵(lì)。“‘鼓勵(lì)創(chuàng)新’是知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨，把它當(dāng)作反壟斷法的宗旨，有些不合適?！?/p>

王曉曄認(rèn)為，反壟斷法的立法目的只有一個(gè)，就是保護(hù)競爭，用市場經(jīng)濟(jì)制度通過競爭機(jī)制推動創(chuàng)新，鼓勵(lì)創(chuàng)新從來都不是反壟斷的目的。

當(dāng)然，也有專家支持將“鼓勵(lì)創(chuàng)新”寫入新法。

有些“創(chuàng)新”并非“漸進(jìn)式競爭”，而是“跳躍式競爭”，又稱“毀滅式創(chuàng)新”，如智能手機(jī)對功能手機(jī)的替代，又如移動互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)的替代。上海金融與法律研究院研究員傅蔚岡曾撰文稱，“跳躍式競爭”對消費(fèi)者的福利提升最為顯著，反壟斷法必須培養(yǎng)和維持一種激勵(lì)創(chuàng)新的環(huán)境，如果對大數(shù)據(jù)采取“家長式”的做法，既不能培養(yǎng)也不能維持這樣的環(huán)境，反而可能導(dǎo)致平臺企業(yè)的停滯不前和恐懼。

這種觀點(diǎn)得到了北京郵電大學(xué)信息經(jīng)濟(jì)與競爭力研究中心主任曾劍秋的支持，6月6日，他對記者說：“出現(xiàn)一種新模式后，特別是以幾何級速度擴(kuò)大用戶數(shù)量的創(chuàng)新出現(xiàn)后，它到底是創(chuàng)新還是壟斷?需要為這一類創(chuàng)新提供一種抗辯基礎(chǔ)，為這類貌似‘壟斷’的創(chuàng)新，提供規(guī)則上的抗辯空間。所以我支持將‘鼓勵(lì)創(chuàng)新’寫入反壟斷法中。”

“外貿(mào)豁免”是否成雞肋

在立法領(lǐng)域有一項(xiàng)宗旨：盡可能不設(shè)立在司法實(shí)踐中實(shí)用性很低的法條，即盡可能去除“睡眠”法條。

在王曉曄看來，草案中關(guān)于“對外貿(mào)易豁免”的規(guī)定，就有“睡眠”法條之嫌。草案第二十條第六款規(guī)定，為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益的，可以不適用于本法第十六、十七和十八條，獲得“對外貿(mào)易豁免”?！斑@意味著，如果一個(gè)限制競爭協(xié)議是為了推動我國出口貿(mào)易，就可以在反壟斷法中得到豁免?！蓖鯐詴媳硎荆绻徊糠苫砻獗緡鴮ν獬隹诘钠髽I(yè)“卡特爾(是為了壟斷市場從而獲取高額利潤，生產(chǎn)或銷售某一同類商品的廠商通過在商品價(jià)格、產(chǎn)量和市場份額分配等方面達(dá)成協(xié)定從而形成的壟斷性組織和關(guān)系)”，但對外國進(jìn)口企業(yè)禁止“卡特爾”，本身是個(gè)法律沖突。此外，各國反壟斷法與我國類似，都有境外適用效力，對方反壟斷法不會管我國反壟斷法有沒有對涉事企業(yè)豁免，照舊會對企業(yè)追究責(zé)任，所以這類豁免權(quán)，實(shí)際上沒有作用。

記者了解到，絕大多數(shù)國家的反壟斷法的確都有域外效力，但外國的企業(yè)“卡特爾”，照例會被出口國予以追究，所以大多數(shù)國家反壟斷法都沒有“外貿(mào)豁免權(quán)”的相關(guān)規(guī)定，因?yàn)橛械扔跊]有。

但曾劍秋對此認(rèn)為，對于反壟斷法的修正，除了法學(xué)本身的問題外，還要有國際政治背景做參照。“該法條涉及我國企業(yè)國際競爭力問題。我國企業(yè)今后在國際市場上將會經(jīng)歷相當(dāng)長的困難時(shí)期，有必要在法條上做一點(diǎn)保護(hù)?！?/p>

另一個(gè)爭議在于“知識產(chǎn)權(quán)豁免”，草案第六十八條規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法;但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！暗珶o論是司法實(shí)踐還是法理，都沒有行使知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的同時(shí)又能獲得反壟斷法豁免權(quán)的情況。”王曉曄說。

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，各種具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上已經(jīng)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人占據(jù)支配地位后，完全有可能以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為名，制定規(guī)則排斥其他競爭者進(jìn)入該市場。“因此，國家一方面應(yīng)當(dāng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán);另一方面也應(yīng)當(dāng)防止權(quán)利人的壟斷尋租活動，即為了維護(hù)其壟斷地位而不合理地排除限制競爭?！蓖鯐詴险f。

特別威懾條款是否過于嚴(yán)厲

草案某些細(xì)節(jié)，與司法實(shí)踐密切相關(guān)，但在操作性和透明性上存在爭議。

以對涉案企業(yè)的處罰力度為例，草案相較于現(xiàn)行反壟斷法，增加了特別威懾條款，草案第六十三條規(guī)定：違反本法規(guī)定，情節(jié)特別嚴(yán)重、影響特別惡劣、造成特別嚴(yán)重后果的，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以按照本法第五十六條、第五十七條、第五十八條、第六十二條規(guī)定的罰款數(shù)額的兩倍以上五倍以下處以罰款。

草案征求意見時(shí)，不少人認(rèn)為此法條過于嚴(yán)厲，如實(shí)行兩倍至五倍的罰款數(shù)額，將把涉案企業(yè)“罰”出市場。

“可以參照國外做法，將‘特別惡劣，特別嚴(yán)重’，改為‘屢教不改，重復(fù)違法’，即對初犯者處以不超過其市場銷售額10%的處罰，第二次違法處以不超過市場銷售額20%的處罰?！蓖鯐詴辖ㄗh，改為“屢教不改”，會比“特別嚴(yán)重”“特別惡劣”更透明。另外，改為“梯級罰款”后，企業(yè)會對違法的法律后果更有預(yù)見性。

但曾劍秋有不同意見，“西方國家分次數(shù)處罰的方式，規(guī)定得比較窄?！畬医滩桓摹?dāng)然是很嚴(yán)重和惡劣的一類情形，但惡劣情形不止‘屢教不改’這一種?！痹鴦η锉硎?，作為特別威懾法條，只要在司法實(shí)踐中慎用即可。不到萬不得已不啟用該法條，便是對企業(yè)最大的寬容和保護(hù)。另一方面，如果一旦需要啟用該法條，但其規(guī)定又相對僵硬，便會失去其威懾作用。

草案另一處細(xì)節(jié)在于公益訴訟的代表資格，第六十條第二款規(guī)定：經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，侵害社會公共利益的，人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟。當(dāng)價(jià)格“卡特爾”存在時(shí)，產(chǎn)品價(jià)格上漲，消費(fèi)者不得不花更多的錢購買商品，民事公益訴訟涉及被壟斷企業(yè)侵害的廣大消費(fèi)者利益。在草案征求意見時(shí)，這一條被視作一大亮點(diǎn)。

然而，該法條只賦予人民檢察院民事公益訴訟代表的資格。王曉曄認(rèn)為，該法條只賦予人民檢察院民事公益訴訟的代表資格，稍顯不足。她表示，與檢察院相比，消費(fèi)者組織是以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為宗旨而設(shè)立的團(tuán)體，消費(fèi)者協(xié)會不僅與普通消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)生活有更為密切的聯(lián)系，還更容易覺察市場上的壟斷行為，而且還擁有更為豐富的反壟斷資源，“因此，在民事公益訴訟代表資格上，應(yīng)該增加消費(fèi)者組織?！?/p>