是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時間點

依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第三十二條，在原告提供初步證據(jù)之后，被告應(yīng)當就權(quán)利人主張的秘點不構(gòu)成商業(yè)秘密進行舉證。然而，判定是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時間點在司法實踐中常常有一些困惑，司法實踐中甚至有些案件把這個時間點也定為法院受理日，這就與前文所述的、原告固定秘點的時間點發(fā)生了混淆。最高法院在此次征求意見稿第二條明確了是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時間點為“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”，這一點在筆者看來毫無疑問是正確的。然而，如何理解“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”呢?對于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，被訴侵權(quán)行為通常有非法獲取、披露、使用、允許他人使用四個方面，在司法實踐如何界定這四方面侵權(quán)行為的發(fā)生時間也常常有一些困惑。

筆者以最為常見的因為員工跳槽引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟為例進行說明。假設(shè)：有三名員工于2019年2月1日從A公司同時辭職，2019年4月1日三個合伙設(shè)立了新的B公司，B公司于2019年8月1日銷售了第一臺跟A公司同類的產(chǎn)品(產(chǎn)品同時也有不少改進和不同點)，A公司于2019年12月1日起訴三名前員工及B公司共同侵犯了其商業(yè)秘密。在這個案件，被訴侵權(quán)行為發(fā)生時間如何確定呢?如果被訴侵權(quán)行為發(fā)生時間界定為2月1日或12月1日，那前后就相差10個月，這對被告提供不構(gòu)成商業(yè)秘密的證據(jù)影響非常大。

首先看員工離職日2019年2月1日，這通常是原告主張的被訴侵權(quán)行為發(fā)生日。原告通常會認為員工離職之時就有義務(wù)及時刪除保密信息，故離職日之后員工仍保留有保密信息就已構(gòu)成非法獲取。但筆者認為，非法獲取的立法本意是制止“以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取”，員工離職之后盡管沒有刪除保密信息，但并不構(gòu)成法律規(guī)定的“非法獲取”，更何況有些保密信息是留存于腦海之中的、是無法刪除的。因此，員工離職日并不能確定為被訴侵權(quán)行為發(fā)生日。

再看新公司B的成立日2019年4月1日。原告通常主張這個日期為員工向新公司披露商業(yè)秘密的日期、也是新公司B非法獲取商業(yè)秘密的日期。然而，實踐中一般并沒有證據(jù)證明前員工是否向新公司B披露了商業(yè)秘密、何時進行了披露，只能適用推定規(guī)則，但適用推定規(guī)則其實關(guān)鍵在于對“非法使用”的認定(下文闡述)。而且，實踐中還存在這樣的情形，B公司就只有從A公司辭職的三名員工，并沒有其他員工，這種情形下B這個法人實質(zhì)就是三名從A公司離職的員工，并沒有其他人代表B公司獲取了A公司的商業(yè)秘密，這種情況下更難把B公司界定為“非法獲取”。因此，新公司B的成立日期界定為非法披露、非法獲取日也并不準確。

再看新公司的產(chǎn)品銷售日2019年8月1日。這個日期能否界定為“非法使用”日呢?此次的征求意見稿第十五條特意對商業(yè)秘密的“使用”進行了定義：“將商業(yè)秘密直接或者經(jīng)修改后用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者根據(jù)商業(yè)秘密調(diào)整有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的，人民法院應(yīng)當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業(yè)秘密?！边@樣的定義在筆者看到意義并不大，因為關(guān)鍵點還是“用于生產(chǎn)經(jīng)營活動”。在筆者假設(shè)的這個案例中，何時將商業(yè)秘密用于了生產(chǎn)經(jīng)營活動還是難以查明，通常只能以產(chǎn)品的對外銷售日(合同簽訂日或開票日)來確定將商業(yè)秘密用于了生產(chǎn)經(jīng)營活動。

最后再來看看法院的立案受理日。對于筆者假設(shè)的案例，尤其是只能從產(chǎn)品相似性上推測B公司使用了A公司的商業(yè)秘密，具體的商業(yè)秘密內(nèi)容B公司也從未公開過，那么具體的秘點內(nèi)容(技術(shù)方案)其實一直也處于保密之中，這種情況下以法院的立案日作為判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時間點，其實也不失為一種簡單明確的操作，但這種操作就跟征求意見稿中確定的“被訴侵權(quán)行為發(fā)生時”有一定的字面沖突。

綜上，筆者認為，“被訴侵權(quán)行為發(fā)生日”這個時間點的認定在司法實踐中經(jīng)常有一些困惑。筆者主張，應(yīng)當將B公司產(chǎn)品的首次銷售日界定為“被訴侵權(quán)行為發(fā)生日”，這是一種更加符合最高法院司法解釋原意的界定。首次銷售日可以優(yōu)先確定為產(chǎn)品交付日，合同簽訂日或開票日也可以輔助用來證明首次銷售日。

筆者認為，原告明確商業(yè)秘密的時間點、判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密的時間點這是商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理中的兩個基本問題，我們期待最高法院的司法解釋進一步完善，明確這兩個時間點。(作者系國浩律師事務(wù)所律師，LexisNexis專欄《知產(chǎn)“方”言》獨家簽約作者)(責編 呂斌)

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